Boom PPP projektů byl u nás na spadnutí již téměř před 20 lety. V roce 2004 schválila vláda politiku formulující základní cíle v oblasti PPP a mezi hlavní úkoly patřilo vytvoření právního rámce pro daný typ projektů. V roce 2007 nabyl v uvedené souvislosti účinnosti zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon). Právní rámec pro PPP projekty však představoval jen částečně, či spíše okrajově – ačkoliv se tak v průběhu přípravy často prezentoval a měl takto být vnímán. Jeho těžiště totiž tvořila právní úprava koncesí, respektive terminologií zákona „koncesních smluv". Pojmový znak koncesí ovšem představuje přenos rizika spojeného s braním užitků na koncesionáře. Aby tedy šlo o koncesi, musí podstatná část příjmu koncesionáře plynout od uživatelů příslušné služby či infrastruktury a koncesionář není v případě nízké poptávky nijak kompenzován.

Současně s vypracováním již zmíněné vládní politiky bylo vytipováno několik pilotních projektů, na kterých se měly výhody konceptu PPP otestovat: Z oblasti dálničních staveb se jednalo například o výstavbu úseku dálnice D3 Tábor-Bošilec. Jak se však záhy ukázalo, žádný z uvedených projektů neměl být koncipován jako koncese neboli koncesní smlouva, jelikož se u žádného z nich nejevilo reálné, aby bylo riziko poptávky v zásadní míře přeneseno na koncesionáře. Bylo tedy jasné, že připravované PPP projekty budou spíše naplňovat definici „klasické" veřejné zakázky. Koncesní zákon tak nedostál původnímu zadání a očekávání, že půjde o ucelený právní rámec pro PPP projekty.

Kvazikoncese jako řešení?

Situace se nakonec řešila poměrně kostrbatým kompromisem, kdy se působnost koncesního zákona částečně rozšířila i na projekty, které sice nenaplňovaly znaky koncese, ale vykazovaly určité rysy jinak pro koncese typické – zejména dlouhodobost závazku a přenos některých ekonomických rizik. Byla vymezena zvláštní kategorie nadlimitních veřejných zakázek, pro něž se vžil pojem 11kvazikoncese" nebo též „kvazik0ncesní veřejné zakázky". Dopadala na ně ovšem pouze vybraná ustanovení koncesního zákona a postup při jejich zadávání se řídil zákonem č. 137 /2006 Sb., o veřejných zakázkách.

Jak již zaznělo, nejednalo se o příliš zdařilé řešení a budilo řadu praktických otázek. Ke znakům kvazikoncesí například patřilo, že se na dodavatele v rámci zakázky přenášela některá ekonomická rizika spojená s její realizací, která obvykle nese zadavatel. Uvedená velmi obecná a nejasná formulace vzbuzovala v mnoha případech oprávněnou nejistotu. Zákonodárce zde poměrně uměle vytvořil ne zcela jasně vymezenou skupinu u veřejných zakázek a stanovil ve vztahu k nim řadu požadavků, které bylo třeba dodržet ve fázi přípravy zakázky (nutnost vypracovat tzv. koncesní projekt) a následně též ve fázi před uzavřením smlouvy (nutnost schválení smlouvy příslušným orgánem).

Nepřehlednost a roztříštěnost právní úpravy pak dovršoval fakt, že zůstala paralelně zachována právní úprava koncesionářské smlouvy v zákoně č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích. Zde se jednalo o úpravu smluv uzavíraných za účelem financování a zajištění výstavby a provozu dálnic a silnic I. třídy. Navzdory podobné terminologii – koncesní smlouva, koncesionářská smlouva – však nebyla právní úprava v obou normách v podstatě nijak provázána.

Bylo by zavádějící tvrdit, že se komplikovanost a nepřehlednost právní úpravy stala důvodem, proč se u nás PPP projektům dlouhodobě nedařilo. Příčiny ležely spíše jinde. Na výše uvedeném lze ovšem demonstrovat, že právní regulace může v praxi jen stěží generovat konkrétní úspěšné projekty.

Současný právní rámec pro dálniční a silniční stavby

V průběhu let následujících po přijetí koncesního zákona zákonodárce postupně upouštěl od ambice stanovit pro PPP projekty jednotný právní rámec. Nejprve byly z koncesního zákona vypuštěny kvazikoncese a na projekty daného typu se již uplatnil pouze ZVZ. Následně došlo v souvislosti s transpozicí nových evropských zadávacích směrnic také k opuštění nelogické dvojkolejnosti úpravy veřejných zakázek a koncesí, byl zrušen koncesní zákon a od roku 2016 upravuje koncese jako zvláštní druh veřejných zakázek zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.

Nadále se však zachovala úprava koncesionářské smlouvy v zákoně o pozemních komunikacích, která je relevantní pro oblast, kde lze využití PPP modelu do budoucna považovat za velmi perspektivní - tedy oblast silničních a dálničních dopravních staveb. Koncesionářskou smlouvou se stát zavazuje odevzdat koncesionáři územní rozhodnutí pro výstavbu dálnice nebo silnice I. třídy; zatímco koncesionář se zavazuje v území určeném v územním rozhodnutí zajistit na své náklady financování a výstavbu dálnice či silnice I. třídy, její provozování a údržbu. Koncesionářská smlouva se uzavírá nejméně na 25 let a po dobu jejího trvání odpovídá koncesionář za výstavbu, provozování a údržbu dálnice nebo silnice I. třídy a za dodržení jejího zákonem požadovaného stavebního a dopravně technického stavu.

Úhrada za výstavbu, provozování a údržbu dálnice či silnice I. třídy se koncesionáři poskytuje na základě koncesionářské smlouvy postupně v závislosti na ujednání o rozložení rizik obsaženém v dané smlouvě, a to z příjmů Státního fondu dopravní infrastruktury určených na financování výstavby, modernizace, oprav a údržby dálnic a silnic I. třídy. Zmíněná úhrada však může započít až po dokončení výstavby, ode dne zahájení provozu na dokončené dálnici nebo silnici I. třídy. Po skončení smluvní doby musí koncesionář odevzdat vybudovanou a provozovanou dálnici či silnici I. třídy včetně jejího příslušenství státu a stát se zavazuje ji převzít, pokud její stavební a dopravně technický stav odpovídá stavu určenému v koncesionářské smlouvě. Součást odevzdání a převzetí musí tvořit společné prohlášení o vzájemném vypořádání všech závazků z koncesionářské smlouvy.

Zákon o pozemních komunikacích vymezuje některé povinné obsahové náležitosti koncesionářské smlouvy a také proces jejího schvalování. Jménem státu ji uzavírá Ministerstvo dopravy, poté co ji schválí vláda a Poslanecká sněmovna vysloví souhlas s údaji vyjadřujícími finanční závazky státu vůči koncesionáři, obsaženými v návrhu smlouvy.

Zákon o pozemních komunikacích versus ZZVZ

V dané souvislosti je vhodné objasnit význam a vztah popsané právní úpravy koncesionářské smlouvy k úpravě zadávání veřejných zakázek a koncesí obsažené v ZZVZ. Zákon o pozemních komunikacích postup při zadávání koncesionářské smlouvy samostatně neupravuje: Hovoří o převedení práv a povinností státu jako vlastníka dálnice nebo silnice I. třídy na právnickou osobu (koncesionáře), vybranou postupem podle zákona o „schvalování veřejných zakázek". Navzdory ne zcela zdařile formulovanému odkazuje zřejmé, že zde zákonodárce odkazuje na právní úpravu zadávání veřejných zakázek, tj. v současné době ZNZ. Následně tak může vyvstat otázka, zda koncesionářská smlouva představuje zvláštní druh koncese ve smyslu jeho § 17 4, a zda tedy stát při výběru koncesionáře postupuje dle ustanovení obsažených v osmé části ZZVZ. Jakkoliv k tomu ovšem použité názvosloví svádí, koncesionářská smlouva zpravidla koncesí ve smyslu ZZVZ nebude.

Základní pojmový znak koncese zní, že se koncesionáři poskytuje protiplnění primárně tím, že mu zadavatel umožní brát užitky z poskytování služby či provozování stavby tvořících předmět koncese. Možnost brát užitky se může také pojit s přímou platbou od zadavatele, nicméně těžiště přijmu koncesionáře by měly představovat právě užitky plynoucí z předmětu koncese. Dalším pojmovým znakem koncese je přenesení provozního rizika spojeného s braním užitků na koncesionáře a dochází k němu podle§ 174 odst. 4 ZZVZ tehdy, není-li dodavateli za běžných tržních podmínek zaručena návratnost vynaložených investic či nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb tvořících předmět koncese. Může jít o riziko na straně poptávky, nabídky nebo obou. O koncesi se může jednat i v případě pouze částečného přenosu provozního rizika, nicméně dodavatel musí být vystaven výkyvům trhu tak, aby jeho případné ztráty nebyly pouze zanedbatelné.

Jak již zaznělo, v případě koncesionářské smlouvy počítá zákon o pozemních komunikacích s tím, že se bude úhrada za výstavbu, provozování a údržbu dálnice či silnice I. třídy koncesionáři poskytovat z příjmů Státního fondu dopravní infrastruktury určených na financování výstavby, modernizace, oprav a údržby dálnic a silnic I. třídy. Za koncesní smlouvu ve smyslu osmé části ZZVZ ~ se mohla koncesionářská smlouva považovat pouze případě, kdy by byly příjmy koncesionáře na výnosy plynoucí z využívání příslušné infrastruktury, tj. konkrétního úseku silnice 1. třídy či dálnice, takovým způsobem, aby koncesionář citelným způsobem čelil výkyvům trhu a v podstatné míře závisel na úrovni využití dané komunikace.

Podle dosavadních zkušeností i zkušeností ze zahraničí však bude odměna koncesionáře v praxi spočívat spíše v tzv. platbě za dostupnost: Jedná se o platbu od zadavatele, jež může být v případě nedostupnosti či nekvality dálnice nebo silnice I. třídy snížena V uvedeném případě však nejde o dopad provozních rizik spojených s braním užitků ve smyslu § 174 ZZVZ Takto koncipovaná koncesionářská smlouva tudíž nebude představovat koncesi, nýbrž „klasickou · veřejnou zakázku zadávanou zpravidla v nadlimitním režimu dle zákona. Vzhledem k velmi komplexní povaze koncesionářské smlouvy a na ni navázaných vztahů, včetně smluv spojených s financováním projektu, lze zpravidla předpokládat využití zadávacího řízení se soutěžním dialogem podle§ 68 a násl. ZZVZ.

Projektová společnost jako "schránka smluvních vztahů"

Bývá v zájmu všech zainteresovaných stran, včetně financujících institucí, aby byly aktivity dodavatele spojené s daným projektem odděleny od Jeho jiných aktivit. Požadavek na oddělené účtování nákladů tržeb a výnosů a dále zákaz použití prostředků získaných za činnosti hrazené z veřejných prostředků na financování Jiných činností v případě koncesionářské smlouvy výslovně stanovuje zákon o pozemních komunikacích. Dodavatelem – koncesionářem – tak bývá zpravidla společnost založená specificky pro daný účel, tedy tzv. projektová společnost neboli special purpose vehicle (SPV).

Pro PPP projekty je typické projektové financování, kdy finanční toky z nich plynoucí představují klíčové aktivum dodavatele – koncesionáře.

Projektová společnost se účastní buď přímo zadávacího řízení, kdy v maximální možné míře využívá zákonné možnosti prokazování kvalifikace jinou osobou podle § 83 ZZVZ, případně může zadavatel v souladu s § 37 odst. 4 ZZVZ v zadávací dokumentaci připustit nebo i požadovat, aby vybraní dodavatelé nabízející plnění veřejné zakázky společně přijali určitou formu spolupráce pro její plnění. Projektová společnost následně fakticky plní funkci „schránky smluvních vztahů" a mezičlánku mezi zadavatelem a dodavatelským konsorciem – typicky generálním dodavatelem stavebních prací a dodavatelem služeb v oblasti provozu a údržby.

V uvedené souvislosti může vyvstat otázka, zda uzavření smlouvy s danou „schránkou" nepředstavuje pro zadavatele riziko. K základním principům a současně výhodám PPP projektů patří spojení fáze výstavby a fáze provozu, což u projektů v oblasti dálniční a silniční infrastruktury platí dvojnásob. Jak již zaznělo, úhrada náleží koncesionáři po dokončení výstavby dálnice a zahájení provozu na dokončené dálnici či silnici I. třídy. Současně je výše platby podmíněna dostupností dané infrastruktury a dodržením stanovených kvalitativních parametrů. Popsaný princip tak představuje poměrně jednoduchý, avšak maximálně účinný nástroj motivující koncesionáře k tomu, aby infrastrukturu dokončil co nejdříve a provozoval ji bez výpadků a přerušení provozu.

‍

‍Shrnutí

• V blízké budoucnosti lzeočekávat realizaci nových PPP projektů v oblasti dopravní infrastruktury.

• Legislativní rámec projejich realizaci prošel v minulosti poměrně komplikovaným vývojem, jehožvýsledkem se bohudík stalo spíše zjednodušení právního rámce.

• Záleží tak především na zadavateli a jehoodborných poradcích, aby nastavili podmínky vyváženým způsobem, který budekromě jiného reflektovat aktuální situaci na trhu.

‍

‍Tento článek vznikl ve spolupráci s časopisem Veřejné zakázky v praxi.