Pro zadavatele veřejných zakázek v oblasti stavebnictví, kteří usilují o minimalizaci nákladů, mohou mimořádně nízké nabídkové ceny působit na první pohled atraktivně. Skrývají se však za nimi významná rizika a potenciální komplikace. Identifikace a náležité posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny proto hrají zcela zásadní roli. Jak postupovat?

Ve veřejných zakázkách v oblasti stavebnictví, jejichž hodnota se leckdy pohybuje v řádech miliard korun a které mají dlouhodobý vliv na kvalitu veřejné infrastruktury, je pečlivé zkoumání nabídkových cen nezbytné. Nabídková cena představuje základní kámen každého stavebního projektu, od kterého se odvíjí nejen celková výše investice, ale především schopnost projektu splnit očekávané funkce a standardy kvality.

Základní východiska institutu MNNC

Základním smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny (MNNC) není poskytnout účastníkům zadávacího řízení ochranu před agresivní cenovou strategií konkurenta. Jeho účelem je chránit zadavatele před akceptací nabídek, které by – ačkoliv jsou cenově nejnižší – mohly vést k nedodržení požadované kvality či životnosti, nebo by dokonce ohrožovaly úspěšné dokončení stavby. Zákon nicméně uvedenou ochranu zadavateli nevnucuje: Ten má právo se rozhodnout, zda dodavatele, o jehož nabídkové ceně může mít nadále pochybnost, vyloučí, či nikoliv.

Jediný povinný důvod pro vyloučení představuje zjištění, respektive nevyvrácení možnosti, že důvod MNNC spočívá v porušení právních předpisů vztahujících se k plnění veřejné zakázky a pracovněprávních předpisů nebo též v neoprávněné veřejné podpoře. Zadavatel má tedy povinnost ověřit, že výše nabídkové ceny není dána skutečnostmi neslučitelnými s veřejným pořádkem. Pokud v daném směru získá od účastníka zadávacího řízení formální potvrzení, že tomu tak není, záleží následně na jeho úvaze, zda přes případné pochybnosti týkající se věcného obsahu vysvětlení ceny nabídku akceptuje. Zákon mu zde tudíž dává značný prostor pro „manažerskou" úvahu.

Zákon o zadávání veřejných zakázek stanoví, že pokud nabídka obsahuje MNNC, která nebyla dostatečně zdůvodněna, zadavatel může – avšak nemusí – dotyčného účastníka ze zadávacího řízení vyloučit.

Lze rozumně předpokládat, že předložení nereálně nízké ceny, za kterou není možné zakázku řádně provést, zpravidla nebude úmyslem či záměrem účastníka zadávacího řízení. Často může jít spíše o to, že nevzal při stanovení ceny v úvahu všechny nákladové složky, které do ní měly být promítnuty. Zároveň není výjimkou, že účastník zadávacího řízení nesprávně pochopí určitou složku plnění, typicky určitou položku v rámci rozpočtu stanoveného zadavatelem. V takových případech je pro obě strany nepochybně lepší, pokud se případný omyl či rozpor v chápání podaří identifikovat ještě v rámci zadávacího řízení, a předejde se tak zbytečným sporům v realizační fázi veřejné zakázky.

Přestože zkoumání MNNC představuje v první řadě nástroj pro ochranu zadavatele, jde samozřejmě v širším kontextu též o nástroj k zachování zdravé konkurence na trhu. Nízké nabídkové ceny, jež neodpovídají reálným nákladům na materiál, práci či jiné složky plnění, mohou vést k narušení trhu a ohrozit stabilitu a udržitelnost celého stavebního sektoru. Proto lze jistě vítat snahu dané problematice. Ve stavebním sektoru můžeme zmínit například Metodiku pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, vydanou v roce 2018 Státním fondem dopravní infrastruktury. Je však potřeba upozornit, že se jedná o materiál metodický, nikoliv o závaznou právní normu.

Proces zkoumání MNNC

Z metodického pohledu představuje první krok při posouzení nabídkové ceny logicky identifikace ceny, která je podezřele nízká. Jedná se povinnou součást postupu zadavatele při posouzení nabídky, jež musí být provedena předtím, než tento zašle oznámení o výběru dodavatele. Výše řečené samozřejmě neznamená, že je zadavatel vždy povinen v zadávacím řízení identifikovat jednu či více mimořádně nízkých cen a ve vztahu k nim pak činit další kroky. Nelze po něm ani požadovat, aby v dokumentech pořizovaných v zadávacím řízen í podrobně zdůvodňoval, proč nepovažoval žádné z nabídnutých cen za mimořádně nízké.

Jinak tomu však bude v případech, kdy je vzhledem k okolnostem namístě se nad výší nabídkové ceny pozastavit -tj. zejména pokud očividně existují níže popsané indicie naznačující, že se o MNNC jedná. Přestože má zadavatel při posuzování MNNC poměrně širokou diskreční pravomoc, nelze takové indicie ignorovat. Jedním z důvodů je fakt, že vedle zkoumání ekonomických aspektů nabídkové ceny má zadavatel již zmíněnou povinnost ověřit, že se podezřele nízká cena nepojí s porušením právních předpisů vztahujících se k plnění veřejné zakázky a pracovněprávních předpisů nebo s nepovolenou veřejnou podporou.

Kritéria, na jejichž základě by měla být příslušná cena označena jako mimořádně nízká, vymezuje zákon velmi obecně. Podle ZZVZ jde o takovou cenu, která se jeví mimořádně nízká ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. V teorii je odmítána identifikace MNNC čistě na základě matematického posouzení, tedy podle odchylky od předpokládané hodnoty nebo od průměrné nabídkové ceny (absolutní, resp. relativní metoda). Obojí však zjevně představuje v praxi základní indicie pro závěr, že cena není zcela adekvátní předmětu zakázky, a tudíž jde o MNNC. Zejména u stavebních, ale i řady jiných zakázek se závěr zadavatele může opírat o „podezřelou" cenu některých dílčích položek, pakliže se jedná o ty, jež nejsou z pohledu celku marginální.

Žádost o zdůvodnění

Samotná identifikace určité ceny jako MNNC není, respektive nemůže být automaticky důvodem k vyloučeníúčastníka. Aktivuje však povinnost zadavatele požádat účastníka o jejívysvětlení (srov. § 113 odst. 4 ZZVZ). Žádost o písemné zdůvodnění způsobustanovení MNNC zadavatelé v praxi bohužel často podceňují a důvody, pročpovažují nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, v ní blíže nevysvětlují. Takovýpostup však není správný a jen těžko může vést k získání relevantníchinformací. Povinnost formulovat žádost o zdůvodnění MNNC dostatečně konkrétněvyplývá jednak ze zásady transparentnosti dle § 6 ZZVZ, ale současně i z prostélogiky věci: Zejména u složitějších zakázek nelze očekávat relevantnízdůvodnění, pokud zadavatel důvody svých pochybností podrobně nevysvětlí.

Nutnost specifikace konkrétních důvodů v daném smyslu dovodila též rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Například podle rozhodnutí ÚOHS- S141/2012NZ-8009/2012/530/ /KSt má být žádost o písemné zdůvodnění MNNC „natolik přesná a konkrétní, aby navrhovatel mohl vdané věc, podat relevantní zdůvodnění nabídkové ceny. Měla by obsahovat nejenom ty části nabídkových cen, které má objasnit, ale i z jakých důvodů je nabídková cena považována za mimořádně nízkou, jaké má doložit kalkulace či jaké podklady požaduje doložit apod. Takový požadavek je žádoucí s ohledem na zásadu transparentnosti, neboť vyčerpávající zdůvodnění může být podáno pouze tehdy, jsou-Ji navrhovateli známy konkrétní námitky proti jeho nabídkové ceně. A jen v takovém případě může být posouzení nabídkové ceny provedeno kvalifikovaně a transparentně''.

Žádost o zdůvodnění MNNC musí být dostatečně srozumitelná a konkrétní tak, aby účastník zadávacího řízení věděl, jaké položky nebo části svého rozpočtu má objasňovat a proč. Jde o základní předpoklad jeho náležité reakce.

Jak již zaznělo, postup při zdůvodnění výše stanovení MNNC může být též vhodným nástrojem pro odstranění případných nedorozumění. Je proto legitimní v rámci dotazu rovněž ověřovat, zda účastník zadávacího řízení v nabídnuté ceně, popřípadě ceně konkrétní položky skutečně počítá se všemi relevantními náklady, které se s ní nutně pojí. Jedná-li se například o položku, jejíž realizace nezbytně předpokládá zapojení specializované technologie, či mechanizace, může jen těžko obstát vysvětlení, které s danými náklady evidentně vůbec nepočítá – což samozřejmě nemusí vždy nutně znamenat automatické vyloučen í účastníka. Pokud se potvrdí, že bude daná položka za nabídnutou cenu realizována, pak má zadavatel již zmíněnou možnost zvážit, zda může uvedená nejasnost, respektive nevěrohodnost dílčího nacenění ohrozit plnění zakázky jako celku. Proces ověřování ceny zde však může mít i při nevyřazení nabídky důležitý pozitivní efekt, neboť umožní eliminovat případné spory či nejasnosti, jež by se následně mohly negativně projevit v realizační fázi.

Povinnost poskytnout zdůvodnění

Na základě žádosti zadavatele je účastník zadávacího řízení povinen poskytnout zdůvodnění své ceny. Spolu s tím musí potvrdit skutečnosti podle§ 113 odst. 4 ZNZ, tzn. že bude při realizaci zakázky zajištěno dodržování právních předpisů vztahujících se k jejímu plnění i pracovněprávních předpisů a současně že účastník neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. Rozhodovací praxe jasně stanovila, že zákon uvádí pouze příklady vysvětlení, která může účastník k legitimnímu obhájení své ceny použít. Okruh důvodů, či spíše aspektů, jež lze v daném směru uplatnit, však není uzavřený a zadavatel není oprávněn jej jakkoliv omezovat. Pokud požaduje konkrétní doklad, lze takový požadavek obecně považovat spíše za doporučen í, jakým způsobem je možné MNNC v nabídce odůvodnit. Účastník zadávacího řízení má vždy možnost rozptýlit pochybnosti o mimořádně nízké nabídkové ceně i jiným způsobem (srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-09650/2021/161/ /JSuz 18.3.2021).

Možnost využít k objasnění MNNC i jiné, než zadavatelem požadované doklady však rozhodně neznamená, že může účastník pojmout daný proces jako „volnou disciplínu" a vyhýbat se účelově tomu, k čemu dotaz zadavatele směřuje. Opět nicméně zopakujme, že je nanejvýš vhodné, aby zadavatel specifikoval především důvody svých pochybností, které je třeba rozptýlit. Pokud se omezí na konstatování o mimořádně nízké ceně a v návaznosti na to pouze mechanicky vymezí doklady, jež požaduje doložit (u stavebních zakázek typicky rozpad ceny na jednotlivé nákladové komponenty),často sice formálně dostane to, co požadoval – nicméně k závěru, zda lze cenu akceptovat, se příliš neposune. Následují pak nezřídka opakované žádosti o objasnění, s požadavkem na další doklady a podrobnosti.

Těžištěm celého procesu objasňování MNNC nemá být shromažďování dokladů, nýbrž komunikace o pochybnostech zadavatele, o jejich původu a zaměření se na skutečnosti, které mohou uvedené pochybnosti rozptýlit.

Účastníkům zadávacího řízení lze bezesporu doporučit, aby byli v maximální míře připraveni poskytnout podrobné informace o svých nákladech i kalkulacích, stejně jako relevantní argumenty, které jim umožňují takto kalkulované ceny nabídnout. Aktivní a otevřená komunikace se zadavatelem představuje efektivní způsob odstranění jakýchkoliv pochybností a zabránění sporům. Naopak snaha některých dodavatelů v případě jasně a formulovaného dotazu zadavatele „přehodit výhybku na jinou kolej", popřípadě neposkytnutí požadovaných informací s odvoláním na obchodní tajemství znamenají zpravidla spolehlivou cestu k vyloučení ze zadávacího řízení pro nezdůvodnění MNNC.

Zajímavá situace může nastat, požaduje-li zadavatel poskytnutí podrobné kalkulace u položek, které účastník zadávacího řízení hodlá zajišťovat subdodavatelsky. Z aktuální rozhodovací praxe ÚOHS lze usoudit, že by pro zadavatele měla být při objasnění MNNC obecně dostačujícím důkazem samotná skutečnost, že má účastník zadávacího řízení u poddodavatele zasmluvněno plnění za konkrétní předloženou cenu. V rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-35550/2021/162/DHa z 23. 11. 2021 se v daném kontextu konstatuje, že „u subdodávek Je obvyklé požadovat toliko cenovou nabídku, která o nákladech na poskytnutí plnění v rozsahu sporné položky vypovídá dostatečně''. V dotčené souvislosti je třeba uvést, že i míra detailu, do níž se zadavatel rozhodne v konkrétním případě jít, musí být vždy obhajitelná z pohledu základních zásad zákona, zde zejména zásady přiměřenosti.

Shrnutí

• Posuzování nabídkových cen z pohledu MNNC představuje poměrně specifický proces, v jehož rámci má zadavatel oproti jiným fázím zadávacího řízení značnou možnost uplatnit manažerskou úvahu.

• Daná volnost se však týká pouze konečného rozhodnutí zadavatele, zda objektivně mimořádně nízkou nabídkovou cenu přijme, či nikoliv.

• Jeho postup předcházející popsanému „manažerskému" rozhodnutí nicméně plně podléhá pravidlům vyplývajícím ze zákona a jeho základním zásadám.

• Je především nezbytné, aby zadavatel jasně vysvětlil důvody svých pochybností. Pouze tak může očekávat, že budou relevantním způsobem rozptýleny.

Tento článek vznikl ve spolupráci s časopisem Veřejné zakázky v praxi.