Důvody pro podávání společných nabídek jsou různé. Dodavatelé tak mohou postupovat proto, že sami by nebyli schopni splnění kvalifikace prokázat, ale může se jednat také o racionální využití synergií a efektivní spojení výrobních kapacit. Různé mohou být i modely, podle kterých sdružení dodavatelů fungují a rozdělují si mezi sebou úkoly i odpovědnost za plnění zakázky - s tím, že navenek, tedy vůči zadavateli, odpovídají ale zásadně společně a nerozdílně.

Kauza D 11

V nedávné době vydal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutí ve věci jedné z největších zakázek v oblasti dopravních staveb, na dostavbu dálničního úseku D 11 z Trutnova k česko-polské hranici. O jejím osudu do značné míry rozhodla právě otázka přičitatelnosti zakázek získaných ve sdružení.

Ředitelství silnic a dálnic coby zadavatel požadovalo v zadávací dokumentaci prokázání zkušenosti dodavatele spočívající v poskytnutí stavební práce, jejímž předmětem byla novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 metrů. Dodavatel prokazoval splnění daného požadavku referencemi poddodavatele, které tento realizoval ve sdružení s jinými subjekty. V rámci zmíněných sdružení měl v některých případech i výrazně dominantní podíl, okolo 80%. Z předložených podkladů nicméně nevyplynulo, jaké konkrétní činnosti v rámci sdružení plnil a zda realizoval takovou část plnění, která odpovídala stanovenému požadavku na kvalifikaci. Jelikož dodavatel neprokázal, jaké konkrétní činnosti na referenčních zakázkách jeho kvalifikační poddodavatel realizoval, a setrval u akcentování majoritního podílu ve sdružení a klíčové role kvalifikačního poddodavatele v rámci řízení zakázky, byl ze zadávacího řízení vyloučen.

Zde je vhodné předeslat, že ŘSD v zadávací dokumentaci výslovně uvedlo, že bude-li osvědčení objednatele o řádném poskytnutí uvedené stavební práce vydáno pro sdružení či jiné seskupení dodavatelů, kteří plnili zakázku společně, a dodavatel byl členem tohoto sdružení či seskupení, je třeba, aby dalšími doklady – například smlouvou o sdružení nebo doplňujícím vyjádřením objednatele k vydanému osvědčení o řádném plnění - prokázal, že ta část, kterou v rámci sdružení či seskupení dodavatelů plnil, splňuje požadavky zadavatele na minimální úroveň požadovaných stavebních prací. Zadavatel zde tedy akcentoval zákonem stanovené, byť dispozitivní pravidlo obsažené v § 79 odst. 4 ZZVZ.

Vyloučení dodavatele bylo následně Úřad přezkoumával v několika liniích a jeho předseda v pravomocných rozhodnutích sp. zn. R0136/2024 a R0157/2024 potvrdil správnost vyloučení i výběr jiného dodavatele. S ohledem na velikost a význam zakázky se jednalo o řízení poměrně sledovaná. Navzdory rozsáhlé právní argumentaci zainteresovaných stran si troufáme tvrdit, že spíše než za převratné novum lze uvedená rozhodnutí považovat pouze za jasné memento toho, co plyne z platné první úpravy - záměrně znovu podtrhujeme, že z právní úpravy dispozitivní, nikoli kogentní.

V případě úspěšného dokončení zakázky nepochybně svědčí zhotoviteli, který zakázku realizoval, reference, kterou může následně prokazovat kvalifikaci v dalších zadávacích řízeních. Což v obecné rovině nepochybně platí i tam, kde zakázku realizovalo společně sdružení dodavatelů. Navzdory na první pohled jasné právní úpravě nicméně praxe ukazuje, že v konkrétních případech nemusí být vůbec jasné, jak mohou se získanou referencí nakládat členové bývalého sdružení poté, co se jejich cesty rozejdou.

Z historické rozhodovací praxe

Není od věci nyní připomenout obsah zmiňovaného ustanovení § 79 odst. 4: Pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání technické kvalifikace použít významné dodávky, služby nebo stavební práce (tj. reference), které realizoval společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel. Domníváme se, že uvedená dikce zákona nenabízí prostor pro výrazně benevolentnější intepretaci, než kterou ve výše uvedeném případě aplikovalo ŘSD, potažmo ÚOHS. Doložení podílu na realizačním sdružení (byť výrazně většinového) na realizačním sdružení zde nebylo uznáno za dostačující a zadavatel i ÚOHS trvali na prokázání toho, co přesně daný kvalifikační poddodavatel jako člen sdružení u referenčních zakázek v jejich rámci realizoval. Z odkazovaných rozhodnutí dle našeho názoru neplyne, že nutně muselo jít o realizaci výhradně vlastními silami, bez využití podpory poddodavatelů.

Uznat v plném rozsahu referenci, která byla realizována v rámci sdružení, na kterém se dodavatel významnou měrou podílel a za jehož plnění nesl vůči zadavateli společnou a nerozdílnou odpovědnost, se jeví být na první pohled jako poměrně logické, nicméně úmysl zákonodárce byl v daném případě jednoznačně jiný. Explicitní vyjádření pravidla obsaženého v § 79 odst. 4 přinesl až současný ZZVZ v roce 2016. Ačkoliv však do té doby v zákoně výslovně vyjádřeno nebylo, vyplývalo do značné míry z rozhodovací praxe. Již v roce 2010 ÚOHS v rámci ÚOHS-S181/2010/VZ-17712/2010/520/JHl konstatoval, že „nelze vyloučit uchazeče, kteří předkládají jako referenční zakázku, kterou plnili ve sdružení“. Nicméně současně zdůraznil, že „vzhledem k požadavku transparentnosti a přezkoumatelnosti je však nutné, aby se jednalo o jasně vymezenou a oddělenou část, aby zadavatel skutečně mohl posoudit, zda uchazeč kvalifikační předpoklady splnil.“

V pozdějším rozhodnutí S403/2012/VZ-22047/2012/514/IMa z 5. listopadu 2012 následně potvrzeném předsedou ÚOHS, bylo zdůrazněno, že pokud dodavatel předkládá referenční list, na němž je uvedena referenční zakázka realizovaná ve sdružení, musí být postaveno na jisto, že uplatňuje k prokázání kvalifikace tu část, kterou sám realizoval. Úřad dále svou úvahu rozvinul: „V případě podání samostatné nabídky tedy může dodavatel, který samostatně podává nabídku, k prokázání technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v § 56 odst. 3 písm. a) zákona uplatnit pouze svůj procentuální podíl, kterým se na realizaci referenční zakázky podílel ve sdružení s jiným dodavatelem (dodavateli) bez ohledu na to, v jaké pozici vystupoval ve sdružení (člen sdružení, vedoucí účastník sdružení). Jestliže by však uchazečem o veřejnou zakázku byli dodavatelé, kteří společně ve sdružení realizovali předchozí referenční zakázku, mohou ji k prokázání technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v § 56 odst. 3 písm. a) zákona uplatnit v celém jejím objemu.“

K uvedenému pak ÚOHS v navazující části doplnil, že „Pokud objednatel není schopen vystavit dodavateli osvědčení podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona o přesně vymezené části, na které se dodavatel podílel (např. účastník sdružení), a vystaví osvědčení, které se vztahuje na všechny účastníky sdružení (více dodavatelů), je dodavatel povinen předložit zadavateli takové doklady (příkladně subdodavatelské smlouvy, faktury, apod.), z nichž bude vyplývat, jakým podílem se jednotliví dodavatelé podíleli na plnění této společné zakázky. Současně je zadavatel povinen postupovat při ověřování referencí vůči všem uchazečům v souladu se základními zásadami uvedenými v ust. § 6 zákona.“

Již historická rozhodovací praxe tedy zřetelně odmítala pohled, na jehož základě by reference měla být jako celek přičitatelná všem členům sdružení na základě toho, že tvořili jedno dodavatelské uskupení a za zakázku odpovídali společně a nerozdílně. Daná rozhodovací praxe nebyla zcela konsistentní v tom směru, jak by měl být pojímám prokazovaný podíl člena sdružení na realizaci referenční zakázky pojímán: Na straně jedné byla zmiňována nutnost prokázat realizaci určité vymezené a oddělené části (viz ÚOHS-S181/2010/VZ-17712/2010/520/JHl), jindy se hovořilo též o procentuálním podílu, přičemž ale i v uvedené souvislosti Úřad zmiňoval nutnost prokazovat podíl pomocí dokladů, jakou jsou subdodavatelské smlouvy, faktury, apod. Lze tedy hovořit o tom, že paušalizované přičítání referencí získaných ve sdruženích o nás bylo odmítáno historicky (viz S403/2012/VZ-22047/2012/514/IMa).

Současný pohled

Uvedený postup prosazující se v rozhodovací praxi nakonec našel výslovné legislativní vyjádření v podobě již několikrát zmíněného § 79 odst. 4 ZZVZ. V dané souvislosti není bez zajímavosti, že původní znění vládního návrhu zákona obsahovalo řešení jiné, než jaké bylo nakonec přijato. Reference měla totiž původně svědčit všem dodavatelům, kteří referenční zakázku realizovali společně, pokud by zadavatel nestanovil v zadávací dokumentaci jinak. Až v rámci legislativního procesu bylo pravidlo „obráceno“ do současné podoby.

Pohled, který tíhne k přiznání reference získané v rámci společně realizované zakázky v plném rozsahu všem členům sdružení, kteří ji společnými silami realizovali a společně za ni odpovídali, není a priori nesmyslný a lze pro něj najít racionální argumenty - například že určité typy sdružení jsou skutečně postaveny tak, že se dílčí části zakázky předem rozdělují mezi jednotlivé členy sdružení, tito ji od počátku řídí zakázku společně a skrze mechanismy společného řízení určují až během realizace určují, kdo bude co realizovat. Na druhou stranu lze vznést i řadu legitimních argumentů, proč není na místě a priori přiznávat celou referenci všem členům sdružení: K nejpádnějším patrně patří samotný smysl a účel prokazování kvalifikace, jímž je ověření reálné zkušenosti dodavatele dokládající jeho způsobilost řádně realizovat poptávané plnění.

Zjištění, že dodavatel spoluodpovídal za celkové řízení zakázky, nemusí být ve všech případech relevantní pro ověření konkrétního technického know-how. A stejně tak je zřejmé, že dané know-how nemůže plynout pouze ze skutečnosti, že dodavatel za realizaci zakázky odpovídal objednateli společně a nerozdílně, tedy po právní stránce v plném rozsahu.

Podle našeho názoru se tak zákonodárce na základě jasných úvah a patrně již existující rozhodovací praxe nakonec rozhodl zvolit jako základní pravidlo vyžadující, jež vyžaduje prokázání skutečného podílu na plnění referenční zakázky. Způsob, jakým musí dodavatel tento reálný podíl prokázat, se přitom odvíjí vždy od nastavení konkrétního kvalifikačního předpokladu. Obecně řečeno musí dodavatel prokázat, že jeho skutečný podíl na realizaci referenční zakázky zahrnoval takové plnění, které lze spolehlivě ztotožnit s plněním, jež tvoří předmět kvalifikačního požadavku stanoveného zadavatelem. Domníváme se, že pro toto „spolehlivé ztotožnění“ není nezbytně nutné doložit, že dodavatel prokazující kvalifikaci plnil příslušnou část referenční zakázky sám do poslední položky. Z předložených podkladů však musí být patrné, že existuje jasná relace mezi tím, co se v rámci kvalifikace požaduje, a tím, co dodavatel na referenční zakázce fakticky realizoval.

Tipy pro praxi

V případě, kdy se k prokázání kvalifikace vyžaduje zkušenost s realizací konkrétního stavebního díla definovaného souhrnem určitých prvků, obvykle nebude možné z pouhého procentuálního podílu (byť většinového) ve sdružení zmíněnou relaci dovodit. Podíl na referenci vyjádřený pouze paušálně procentem totiž zpravidla nedává jistotu, že faktické plnění daného dodavatele zahrnovalo skutečně všechny požadované prvky reference.

Zde je třeba se opět vrátit k tomu, co již výše zaznělo několikrát: Pravidlo obsažené v § 79 odst. 4 je dispozitivní a zadavatel se od něj může v zadávací dokumentaci odchýlit, přičemž v řadě případů může být vhodné tak učinit. Vhodnost uvedené odchylky by měl vždy zvažovat podle charakteru a obsahu požadovaného kvalifikačního předpokladu. Měl by si být vždy vědom, že základní zákonné pravidlo skutečně vyžaduje postavit na jisto, že dodavatel prokazující kvalifikaci referencí získanou ve sdružení se v rámci referenční zakázky reálně sám podílel na plnění, jež naplňuje definiční prvky reference požadované zadavatelem v zadávací dokumentaci - a také toho, že popsanou otázku nelze posuzovat „od oka“.

Zadavatel by se měl při přípravě zadávací dokumentace zamyslet, zda je pro reálné ověření zkušenosti v konkrétním případě skutečně nutné jít do popsané míry detailu. V řadě případů to určitě na místě bude - tam, kde zadavateli půjde o to, zda dodavatel má specifické know-how spojené s určitou stavební činností nebo konstrukčním prvkem. Jindy však skutečně nemusí být nutné tento detail zkoumat – například tam, kde je cílem zadavatele ověřit spíše schopnost koordinovat realizaci určitého rozsáhlejšího stavebního díla. V takových případech by mohlo být vhodné v zadávací dokumentaci stanovit, že bude dodavatel oprávněn se referenční zakázkou prokazovat, pokud doloží určitý minimální procentní podíl na celkovém objemu stavebních prací.

Vyloučit nelze ani variantu, že zadavatel připustí paušální přičitatelnost reference všem dodavatelům, kteří zakázku realizovali společnými silami. Jak bylo uvedeno, uvedeným směrem se původně ubíral i vládní návrh současného ZZVZ. Myslíme si však, že obecně nepůjde o správné řešení, a to z důvodů, které jsme rozebrali výše. Skutečnost, že dodavatelé zakázku realizovali společně a společně za ni odpovídali, mnohdy nebude vypovídající - minimálně proto, že formy a nastavení realizačních sdružení mohou být různé a „společná realizace“ nebo „společné řízení“ nemusí mít vždy zcela stejný obsah.

Shrnutí

• ‍Nedávná rozhodovací praxe ÚOHS zcela jasně potvrdila, že prokazování kvalifikace referencí, kterou dodavatel realizoval ve sdružení s jinými dodavateli, se vždy pojí s nutností prokázat, jaký byl skutečný podíl dodavatele na plnění referenční zakázky. Pouhé prokázání procentuálního podílu ve sdružení přitom ve většině případů nepostačí.
  ‍
• Ze strany Úřadu nejde o převratné závěry, ale spíše potvrzení toho, co plyne z textu zákona. Zákonná úprava je zde dispozitivní a v řadě případů má dle našeho názoru své opodstatnění - což nevylučuje, že leckdy může být na místě i jiný přístup. Právě proto dává zákon zadavateli prostor pro odchylku a jiné nastavení tam, kde to povaha stanoveného požadavku na kvalifikaci vyžaduje.
  ‍

Tento článek vznikl ve spolupráci s časopisem Veřejné zakázky v praxi.