V předchozím čísle Veřejných zakázek v praxi byla v článku Lukáše Prušky a Markéty Kolbové výstižně shrnuta judikatura správních soudů k otázce změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v souvislosti se smluvními pokutami, respektive jejich (ne)vymáháním. Na počátku letošního roku však velký senát Nejvyššího soudu (NS) významně korigoval dosavadní pravidla pro uplatnění moderačního práva ve vztahu ke smluvním pokutám. Na následujících řádcích proto na danou problematiku nahlédneme též z pohledu civilního práva a zamyslíme se nad tím, zda musejí zadavatelé pokuty skutečně vymáhat vždy, ,,ať to stojí, co to stojí".

Kdy vzniká na smluvní pokutu nárok?

Smluvní pokuta představuje jeden ze způsobů utvrzení dluhu. Strana, která má podle uzavřené smlouvy splnit určitou povinnost – peněžitou nebo nepeněžitou – se v případě jejího porušení zavazuje zaplatit pokutu, jejíž výši či způsob určení si strany sjednaly.

‍Přísnost smluvní pokuty jde dokonce tak daleko, že dlužníka nezprošťují odpovědnosti ani důvody objektivního charakteru, které nemohl ovlivnit – včetně případu tzv. vyšší moci. V odborné literatuře panuje shoda, že se liberační ust. § 2913 OZ vztahuje pouze na náhradu škody, nikoliv na smluvní pokutu.

Odpovědnost za smluvní pokutu je ze zákona objektivní. Nárok tak vzniká při porušení smluvní povinnosti utvrzené pokutou a je jedno, zda dlužník její porušení zavinil. Zavinění v daném kontextu znamená buď úmysl, nebo nedbalost dlužníka, který smluvní povinnost nesplnil. Dlužník se tedy zásadně nemůže odpovědnosti zprostit tím, že postupoval ve všech ohledech řádně a nic nezanedbal. Rozhodující Je výsledek, tzn. zda byla, či nebyla splněna smluvní povinnost – například zda byl dodržen stanovený termín plnění.

Co může nárok na pokutu zpochybnit?

Moderace pokut má zohledňovat právě okolnosti, jež vedly ke vzniku konkrétního nároku. Mohlo by se zdát, že posouzení nároku na smluvní pokutu bude v praxi zpravidla jednoznačnou záležitostí mnohdy tomu tak ovšem není. V první řadě jsou uvedená pravidla týkající se vzniku nároku na smluvní pokutu dispozitivní a v konkrétní smlouvě mohou být modifikována. Lze například sjednat, že okolnosti mající povahu událostí vyšší moci vylučují nárok nejen na náhradu škody, ale též na smluvní pokutu.

Před uplatněním smluvní pokuty je rovněž třeba zkoumat, zda smlouva specifickým způsobem neupravuje otázku odpovědnosti za prodlen či posunu doby plnění: zda například neobsahuje ujednání, že nastanou-li určité okolnosti, dochází k posunu sjednané doby plnění, popřípadě zda není sjednáno, že v daných případech příslušná strana za prodlení neodpovídá. Pokud by se v průběhu plnění taková okolnost – výslovně předpokládaná smlouvou – vyskytla, nárok na smluvní pokutu vůbec nevzniká.

Přímo ze zákona platí princip, že dlužník za prodlení neodpovídá, nemůže-li plnit v důsledku prodlení věřitele (§ 1968 OZ). Co se rozumí prodlením věřitele, stanoví ust. § 1975 OZ: Věřitel je v prodlení, pokud nepřijal řádně nabídnuté plnění či neposkytl dlužníkovi součinnost potřebnou ke splnění dluhu. Míra potřebné součinnosti se samozřejmě bude lišit případ od případu. Ve vztahu ke smlouvě o dílo například judikatura NS dovodila, že k základním Povinnostem objednatele vyplývajícím z takové smlouvy patří i umožnit zhotoviteli nerušeně provést dílo sjednaným způsobem ve sjednaném místě a čase, přičemž uvedená povinnost objednatele představuje též spolupůsobení nutné k tomu, aby mohl zhotovitel svůj závazek k provedení díla splnit (srov. např. usnesení 32 Cdo 3741/2013 z 25. 2. 2014). V dílčích smlouvách přitom může být součinnost věřitele upravena konkrétněji.

‍Obecná povinnost součinnosti platí přímo ze zákona a k důsledkům jejího neposkytnutí kromě jiného patří, že nevzniká odpovědnost dlužníka za prodlení – a tudíž ani jeho povinnost hradit smluvní pokutu.

Oproti tomu, pokud si smluvní strany dohodly určité dodatečné plnění nad rámec původního rozsahu, nedochází automaticky k posunu doby plnění. Podle rozsudku NS sp. zn. 29 Cdo 897 /2015 nevede sjednání či provedení víceprací samo o sobě bez dalšího (automaticky) k odložení termínu dokončení díla, na který se ve smlouvě vázala smluvní pokuta. Pokud Nejvyšší soud hovoří o tom, že zde k posunu termínu plnění nedochází „bez dalšího (automaticky)", myslí se tím samozřejmě v první řadě dohoda stran o změn ě doby plnění v souvislosti se sjednáním víceprací. Lze si však představit i jiné okolnosti, například že objednatel při plnění smlouvy o dílo poskytuje dodavateli nekvalitní či neúplné podklady nebo jinak negativně zasahuje do plnění. Takový stav může v řadě případů přerůst v situaci, kterou lze považovat za nevytvoření předpokladů pro provedení díla sjednaným způsobem – tedy neposkytnutí součinnosti.

Výše popsané stavy, jež mohou dodavatele zprostit odpovědnosti za prodlení, a vyloučit tak nárok na smluvní pokutu, nastávají v praxi pravidelně. Jejich faktické řešení přitom ne vždy ve veškerých detailech odpovídá postupům, které předpokládá smlouva. Ve výsledku situaci často nelze posoudit ve všech ohledech jednoznačně, a nemusí tak být ani zcela jasné, zda vznikl nárok na smluvní pokutu, popřípadě v jakém rozsahu.

V čem tkví nové pojetí moderace smluvní pokuty?

Úvahy v předchozích odstavcích se týkaly situací, kdy se dlužník odpovědnosti za smluvní pokutu zcela zprostí, neboť za prodlení neodpovídá – nebo se snaží v daném směru argumentovat. Do již tak složité rovnice může následně vstoupit další proměnná, a sice možnost moderace smluvní pokuty. Podle ust. § 2051 OZ může soud nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu na návrh dlužníka snížit s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti až do výše vzniklé škody.

Z rozsudků analyzovaných v již zmíněném článku Lukáše Prušky a Markéty Kolbové vyplývá, že správní soudy odmítly jako relevantní důvod k uzavření dohody o narovnání případnou moderaci smluvní pokuty soudem, jíž na svou obranu argumentoval zadavatel. NSS v rozsudku 5 As 225/2018-34 uvedl:,, Zadavatel (tj. stěžovatel je povinen stanovit smluvní pokutu dostatečně určitě, o to i ve vztahu k jednotlivým částem díla (resp. závazků vyplývajících ze smlouvy). Uchazeči nemohou očekávat, že smluvní pokuta bude moderována, a být tak v nejistotě ohledně toho, jaká vlastně bude výsledná výše smluvní pokuty. Podmínky smlouvy musejí být stanoveny dostatečně určitě a její podmínky zadavatel musí případně dopředu nastavit tok, že z ní bude zřejmé, jakým způsobem bude možné výši smluvní pokuty uzpůsobovat eventualitám, které nebylo možné dopředu předpokládat."

NSS tedy úvahy zadavatele o možné moderaci jako relevantním důvodu pro upuštění od vymáhání smluvní pokuty neuznal. Ve vztahu k obecnému odkazu na možnou aplikaci moderačního práva soudem je popsaný přístup zcela správný. Současně si však musíme položit otázku, zda jsou úvahy o možné moderaci v dané souvislosti skutečně tabu. Vzhledem k výše avizovaným významným změnám pohledu na moderaci ze strany NS jsme přesvědčeni, že uvedený přístup správný není.

Nejvyšší soud v rozsudku sp. zn 31 Cdo 2273/2022 z 11. 1. 2023 změnil několik zásadních východisek, z nichž dosud soudy při moderaci smluvní pokuty vycházely. Zatímco podle stávající judikatury mělo posuzování přiměřenosti smluvní pokuty stavět výhradně na okolnostech rozhodných v době jejího sjednání, dle stanoviska velkého senátu se mají nově zkoumat rovněž okolnosti, za kterých došlo k porušen povinností utvrzených smluvní pokutou, jakož i okolnosti vzniklé později mají-li v samotném porušení smluvní povinnosti původ.

Důvodem popsaného posunu se stala klíčová změna v pohledu na samotnou podstatu aplikace moderačního práva. Nejedná se totiž o revizi ujednání o smluvní pokutě, nýbrž o revizi konkrétního nároku na ni. Soud aplikující moderační právo nezasahuje do příslušného smluvního ujednání, ale posuzuje konkrétní nárok, jenž na základě konkrétního skutkového stavu vznikl – a posuzuje ho právě v kontextu daného stavu. Cílem by mělo být určení, zda je smluvní pokuta, kterou má dlužník věřiteli zaplatit, spravedlivá vzhledem k míře, v jaké byly dotčeny zájmy věřitele konkrétním porušením smluvní povinnosti.

Nejvyšší soud rovněž zásadně mění pohled na význam skutečně vzniklé škody v souvislosti s použitím moderačního práva a odmítá dosud převažující pohled, kdy daná otázka nehrála v úvahách o moderaci žádnou roli. S výjimkou případů, kdy byla pokuta sjednána výhradně jako sankční (,,nátlakový") prostředek, a nikoliv coby prostředek kompenzační k paušálnímu krytí možných škod, bude výše skutečně vzniklé škody pro moderaci vždy klíčová. NS přitom odmítl, že by se měla pokutě a priori přisuzovat primárně sankční funkce. První zkušenosti z praxe pak nasvědčují, že se soudy začínají zmíněným pravidlem řídit a otázku vzniku konkrétní škody na straně věřitele u vymáhání smluvních pokut zkoumají.

Citované úvahy z rozsudku NSS 5 As 225/2018-34 tak dle našeho názoru odpovídají spíše starému pohledu na moderační právo, který je ve světle závěrů velkého senátu NS třeba považovat za překonaný. Senát totiž zcela zjevně ukládá při moderaci povinnost zohledňovat okolnosti nastalé po uzavření smlouvy právě proto, že smlouva samotná nemůže postihnout všechny situace, jež mohou v průběhu její realizace nastat.

Nelze automaticky předpokládat, že již při uzavření smlouvy – respektive v průběhu zadávacího řízení, v němž návrh smlouvy tvoří součást zadávacích podmínek – budou mít všichni účastníci zcela jasno v tom, kdy vznikne vymahatelný nárok na smluvní pokutu, a kdy nikoliv.

‍Jaká rizika plynou z vymáhání sporných pokut?

Zadavatelé by tak měl i před uplatněním nároku důkladně posoudit, zda skutečně vznikl, a měl i by se věnovat důvodům, jež vedly k prodlení dodavatele nebo k jinému porušení smlouvy utvrzenému smluvní pokutou. Rozhodně tím ovšem nemáme na mysli, že by bylo bezpečnější pokuty nevymáhat. Vedle nepovolené změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, za niž je zásadně nutné upuštění od smluvní pokuty považovat, by jejím nevymáháním došlo k porušení dalších povinností veřejnoprávní povahy – například předpisů upravujících hospodaření státu či samosprávných celků.

Je však namístě nárok vymáhat existuje-li důvodný předpoklad, že vymáhání nebude úspěšné? Přístup založený na mechanickém vymáhání bez ohledu na skutkové okolnosti totiž může vést k velmi neradostné konečné bilanci případného soudního sporu. S jeho vedením se zpravidla pojí značné náklady a neúspěšná strana je povinna hradit protistraně její náklady, včetně nákladů právního zastoupení. Totéž platí, uspěje-li zadavatel se svým nárokem na smluvní pokutu jen v menší části. V takovém případě přizná soud žalovanému dodavateli náhradu nákladů v poměrně zkrácené výši. Uplatňování smluvních pokut v duchu hesla „ať to stojí, co to stojí" je proto značně krátkozraké.

Jakkoliv mohou výše uvedená slova vyznívat coby polemika se závěry správních soudů, které v konkrétních případech postihly zadavatele za uzavření dohody o narovnání ve vztahu ke smluvní pokutě, cílem autorů je pouze varovat před paušalizací a zjednodušující intepretací jednotlivých závěrů NSS. Jsme přesvědčeni, že jejich smyslem nebylo a priori vyloučit řešení konkrétních situací dohodou o narovnání. Lze poukázat i na rozsudek 5 As 225/20lB- 34: NSS v něm sice neuznal námitky zadavatele, že prodlení nastalo z důvodů, které nelze přičítat jen dodavateli, avšak učinil tak proto, že zadavatel důvody nijak nekonkretizoval, a neunesl tudíž základní procesní břemeno (břemeno tvrzení).

V případě smluv na veřejné zakázky nelze dle našeho názoru odpouštět nesporné nároky – ať již formálně, nebo faktickým nekonáním. Na druhou stranu není správná představa, že vždy musí být zcela jasné, zda nárok na smluvní pokutu existuje, či nikoliv. Sporné může být často již to, zda byl dodavatel v prodlení, popřípadě zda za něj odpovídal. A rovněž v případech, kdy prodlení objektivně nastalo, se vzhledem k aktuální judikatuře musejí brát v úvahu okolnosti, za nichž k němu došlo, i jeho faktický dopad na věřitele.

‍Shrnutí

• Vznikne-li zadavateli nárok na smluvní pokutu, je povinen jej uplatnit. Skutečnost, že necítí potřebu pokutu vymáhat nebo že se chce vyhnout konfrontaci s dodavatelem, neobstojí.

• Stejně tak ovšem není namístě vymáhat pokutu bez ohledu na okolnosti případu. Aktuální judikatura Nejvyššího soudu ČR přináší zásadně nový pohled na moderaci pokut jakožto prostředek, který má zohledňovat právě okolnosti jež vedly ke vzniku konkrétního nároku. Jakkoliv moderační právo náleží soudu, není dle našeho názoru správné se domnívat, ze zadavatelé mají dotčená hlediska ignorovat.

• Postup zadavatele musí být nicméně vždy podložen podrobnou a zdůvodněnou analýzou. Vyplyne-li z ní že je nárok nevymahatelný, nebo minimálně sporný, představuje uzavřeni dohody o narovnání legitimní řešení.

‍

‍

Tento článek vznikl ve spolupráci s časopisem Veřejné zakázky v praxi.