Na smlouvy na veřejnou zakázku je třeba primárně pohlížet jako na soukromoprávní jednání, jehož režim se podřizuje občanskému zákoníku.

Smlouvy je třeba dodržovat, ale...

Základní zásada smluvního práva zní, že se smlouvy mají dodržovat, tedy plnit za podmínek, za nichž byly uzavřeny (pacta sunt servanda). Pokud se tedy jedna strana ve smlouvě zaváže provést plnění za určitou pevně stanovenou cenu, pak je zásadně povinna plnění za danou cenu dodat. Zvýšení nákladů nebo ztížené podmínky plnění obecně nárok na zvýšení ceny či jinou úlevu z plnění smluvních závazků nezakládají. Zmíněný princip je vyjádřen v ust. § 1764 OZ: Změní-li se po uzavření smlouvy okolnosti do té míry, že se plnění dle smlouvy stane pro některou ze stran obtížnějším, nemění to nic na její povinnosti dluh splnit. Obdobně v rámci úpravy smlouvy o dílo ust. § 2620 OZ určuje, že je-li cena ujednána pevnou částkou či odkazem na rozpočet, který tvoří součást smlouvy nebo byl objednateli sdělen zhotovitelem do uzavření smlouvy, nemůže zhotovitel žádat změnu ceny proto, že si dílo vyžádalo jiné úsilí či jiné náklady, než se předpokládalo.

Uvedený princip je třeba brát jako základní východisko při posuzování požadavků na zvýšení ceny nebo jiné změny smlouvy, současně však neplatí absolutně a bezvýhradně. V první řadě se od něj lze odchýlit přímo již v uzavírané smlouvě, tzn. výslovně vymezit podmínky, za nichž bude smluvní strana oprávněna požadovat promítnutí zvýšených vstupních nákladů, popřípadě jiných vnějších okolností do ceny nebo též žádat jiné úlevy z plnění svých povinností. Právní úprava je zde dispozitivní a záleží na smluvních stranách, aby ve smlouvě pamatovaly na možná budoucí rizika a promítly je do úpravy vzájemných práv a povinností.

Zmíněný přístup je optimální nejen z hlediska vyváženého nastavení práv a povinností smluvních stran, ale v případě smluv na plnění veřejných zakázek také umožňuje vyhnout se náročnému posuzování přípustnosti změn z pohledu ZZVZ. Bude-li určité riziko, například právě riziko růstu vstupních nákladů, ve smlouvě dostatečně jasně a konkrétně ošetřeno, jde o vyhrazenou změnu ve smyslu § 222 odst. 2 ZZVZ, která nepodléhá žádným dalším limitům. Bohužel zdaleka ne všechny smlouvy v oblasti veřejných zakázek obsahují propracovanou úpravu řešení vnějších událostí. Často se lze setkat spíše s opačným přístupem, tj. snahou maximálně akcentovat, že je cena konečná nepřekročitelná.

Jestliže smlouva výslovné ujednání o navýšeni ceny nebo získání určité úlevy z plněni smluvních povinností neobsahuje, lze pravidlo vyjádřené v § 1764 OZ ,- tedy povinnost plnit i za ztížených podmínek prolomit, pokud po uzavření smlouvy došlo k zásadní změně výchozích poměrů, za nichž strany smluvní vztah uzavíraly. Ust. § 1765 oz konkrétně stanoví, že dojde-li ke změně okolnosti tak podstatné, že založí v právech a povinnostech stran zvlášť hrubý nepoměr znevýhodněním Jedné z nich buď neúměrným zvýšením nákladů plněni, anebo neúměrným snížením hodnoty předmětu plnění, má dotčená strana právo domáhat se vůči druhé straně obnovení jednám o smlouvě, prokáže-li, že změnu nemohla rozumně předpokládat ani ovlivnit a že skutečnost nastala až po uzavřeni smlouvy anebo se až tehdy stala dotčené straně známou. Uplatnění daného práva však dotčen ou stranu neopravňuje k odloženi plněni.

Ust. § 1765 OZ představuje určitou pojistku, že je každá strana povinna uzavřenou smlouvu plnit za původně sjednaných podmínek, ledaže se vyskytnou mimořádné a nepředvídatelné okolnosti významné vychylující rovnováhu vzájemných práv a povinností oproti stavu v okamžiku uzavře ní smlouvy. Nejde o ustanovení automaticky zakládající nárok strany postižené změnou okolností na zvýšení ceny či jinou úlevu z plnění jejích povinností. Jedna se pouze o právo otevřít jednání o smluvních podmínkách s cílem obnovit rovnováhu mezi právy a povinnostmi obou smluvních stran. Zákon logicky pamatuje i na situaci, kdy se strany na novem uspořádání – například na navýšení ceny – nedohodnou. Pak se může kterákoliv z nich obrátit na soud, který může situaci řešit dvěma způsoby: Buď svým rozhodnutím závazek dotčený změnou okolností změní tak, aby došlo k obnovení rovnováhy, nebo jej zruší ke dni a za podmínek, jež stanoví ve svém rozhodnutí.

Nelze automaticky počítat s tím, že skrze soudní rozhodnutí bude dodavatel moci vždy dosáhnout dodatečného promítnutí zvýšených nákladů do ceny. Může se stát, že v daném čase nebude objektivně možné nalézt řešení, které by bylo z pohledu obou stran vyvážené. Soud v takovém případě může rozhodnout o zrušení smlouvy.

‍Dále je třeba uvést, že právo domáhat se obnovení jednání o smlouvě má dotčená strana, pouze pokud aplikace ust. § 1765 odst. 1 OZ nebyla dohodou stran vyloučena a dotčená strana na sebe ve smlouvě nepřevzala nebezpečí změny okolností. Převzetí rizika změny okolností se přitom ve smlouvách na veřejné zakázky dosud objevuje poměrně často. Vyloučení aplikace § 1765 odst. 1 OZ však neznamená, že by postižená strana nemohla jednání o změně smlouvy (např. navýšení ceny) navrhnout ani že by druhá strana nemohla požadavku vyhovět, o změně jednat a případně s ní „dobrovolně " souhlasit a smlouvu změnit. Záleží však na vůli či nevůli druhé strany. V případě odmítnutí jednání nebo nedosažení dohody se strana dotčená změnou okolností nebude moci domáhat uspořádání poměrů soudem podle§ 1766 OZ.

V závislosti na obsahu uzavřené smlouvy bude tedy zadavatel buď v situaci, kdy musí požadované zvýšení ceny akceptovat – pokud smlouva obsahuje předem stanovený mechanismus úpravy ceny; nebo v situaci, kdy musí o požadavku jednat – nepřevzal-li dodavatel riziko změny okolností; či v situaci, kdy může po dodavateli požadovat plnění smlouvy za původních podmínek bez ohledu na změnu okolností – jestliže smlouva neobsahuje jakoukoliv výhradu změn a dodavatel převzal riziko změny okolností.

S péčí řádného hospodáře

Při posuzování požadavku na zvýšení ceny musejí osoby na straně zadavatele postupovat s péčí řádného hospodáře, tj. s potřebnou loajalitou k zájmům zadavatele, s potřebnými znalostmi a pečlivostí (srov. § 159 odst. 1 OZ). Aby byl požadavek péče řádného hospodáře naplněn, je podle našeho názoru v první řadě třeba posoudit, jaká je pozice zadavatele z pohledu uzavřené smlouvy. Zadavatel musí vyhodnotit, zda je, či není povinen změnu přijmout, respektive o ní jednat.

Zajímavé bude v dané souvislosti posouzení situace, kdy na sebe dodavatel převzal nebezpečí změny okolností a zadavatel má z pohledu smluvního právo trvat na tom, aby plnil za původních podmínek. Lze si položit otázku, zda dobrovolným přistoupením na požadavek dodavatele, na který povinnost přistoupit nemá, zadavatel a priori neporušuje povinnost jednat s péčí řádného hospodáře – tím, že „dává" dodavateli něco, na co tento nemá právní nárok. Takto zjednodušující pohled však není namístě, respektive v některých případech by se dokonce mohlo do rozporu s povinností péče řádného hospodáře dostat spíše tvrdošíjné lpění na splnění smlouvy za původních podmínek.

NS v minulosti řešil situaci, kdy člen statutárního orgánu obchodní společnosti uzavřel úplatnou smlouvu na pořízení služeb, jež mohla firma realizovat bezplatně na základě jiné, dříve uzavřené smlouvy. Podle soudu však může být uzavření dané smlouvy v souladu s požadavkem péče řádného hospodáře, a tedy v zájmu a ve prospěch společnosti, existují-li pro daný postup rozumné důvody, případně je-li to pro společnost jinak výhodné (viz sp. zn. 27 Cdo 2265/2017).

‍Osoby na straně zadavatele by proto měly zvážit, co je skutečně v zájmu zadavatele. Je třeba se ptát, zda se může zakázka za daných podmínek realizovat, aniž by vznikalo reálné riziko jejího nedokončení. Namístě je rovněž zvážení dopadů, které by mohla mít nucená výměna dodavatele – ohrožení poskytnuté dotace či práv ze záruk za jakost díla, náklady spojené s novým zadáním atd. Také je třeba vzít v potaz, do jaké míry lze očekávat, že bude možné případné dodatečné náklady a škody vymáhat po původním dodavateli. Zjednodušující úvahy by například mohly svádět k závěru, že u větších dodavatelů je riziko nedokončení vyloučeno. Situaci a rizika je vhodné zvažovat i v širším kontextu, neboť rezervy určitého dodavatel ke krytí ztrát může vyčerpávat také řada dalších kontraktů, jejichž plnění mohou ovlivnit tytéž negativní okolnosti.

Jak již zaznělo, osoby na straně zadavatele musejí jednat s potřebnou loajalitou, pečlivě a informovaně, přičemž své rozhodnuti musejí rozumně zdůvodnit. Nejde o získání stoprocentní jistoty, že zakázku půjde či naopak nepůjde za původních podmínek dokončit – takovou míru jistoty prakticky ani získat nelze. Jedná se o pojmenování, analýzu a vyhodnocení rizik spojených s tím, že bude zadavatel trvat na splnění smlouvy v její původní podobě. Daná rizika by měl porovnat s náklady, které mu vzniknou, pokud požadavku dodavatele vyhoví. Zjednodušeně by měl provést podloženou úvahu, zda nehrozí, že bude muset v důsledku vynaložit více, než by činilo navýšení ceny požadované zhotovitelem.

Přípustnost změn z pohledu ZZVZ

Fakt, že jsme se dosud zabývali jinými hledisky než přípustností změn pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodne neznamená, že jde o aspekt druhořadý. Jakákoliv změna smlouvy musí projít testem přípustnosti z hlediska pravidel obsažených v § 222 ZZVZ. Uvedené platí, i když dodavatel prokáže právo na otevření jednání ve smyslu § 1765 OZ nebo pokud zadavatel dospěje k přesvědčivému úvěru, že je pro něj výhodnější či méně riskantní vyhovět požadavku dodavatele na zvýšení ceny, na které by tento jinak neměl nárok.

Na druhou stranu regulace změn v ZZVZ rozhodně nepředstavuje jediné hledisko, jež musí zadavatel posuzovat. Dobře to lze ilustrovat u změn, které by vzhledem ke svému rozsahu mohly spadnout do kategorie de minimis podle § 222 odst. 4 ZZVZ. Z pohledu zakázkového zákona zde není třeba blíže zkoumat důvod změny a panuje všeobecná shoda, že při dodržení finančních limitů lze jeho ust. § 222 odst. 4 využít i k jednostrannému zvýšení smluvní ceny – což ovšem neznamená, že by zadavatel měl, nebo dokonce musel vyhovět Jakémukoliv požadavku dodavatele, který se vejde" do kategorie de minimis.

Jakkoliv těžiště zkoumání z pohledu § 222 odst. 6 ZZVZ tvoří otázka nepředvídatelnosti okolností, jež si změnu vynutily, mělo by jít o změnu potřebnou (,,změna, jejíž potřeba nastala"), a to objektivně nutnou k dokončení zakázky či k minimalizaci rizika jejího nedokončení nebo též k obnovení rovnováhy práv a povinností smluvních stran, uplatní-li dodavatel právo dle§ 1765 odst. 1 OZ. úvahy zadavatele se zde tedy budou v mnohém krýt s těmi, jež by měl provést již z pohledu péče řádného hospodáře.

Zadavatel by měl v první řadě vyhodnotit, jaké má podle uzavřené smlouvy povinnosti, zda musí na požadavek přistoupit nebo o něm jednat. Pokud by ani jednu z uvedených povinností neměl a mohl by trvat na plnění smlouvy v její stávající podobě, měl by provést popsanou analýzu rizik a zdůvodnit, proč je v jeho vlastním zájmu požadavku dodavatele vyhovět. Důkladné vyhodnocení práv a povinností ze smlouvy a analýza realizačních rizik popsaným způsobem však mohou za určitých okolností napomoci zdůvodnění změn, jejichž rozsah limity de minimis přesahuje.

V praxi se diskutuje, do jaké míry lze pro navýšení ceny použít ust. § 222 odst. 6 ZZVZ. Dané ustanovení hovoří o změnách, jejichž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s řádnou péčí nemohl předvídat. Použití zmíněného ustanovení pro jednostranné zvýšení ceny dle našeho názoru obecně možné je. Oproti změnám v režimu de minimis však bude třeba přesvědčivě vyargumentovat, že jde o změnu, jejíž potřeba vznikla právě v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

Uplatňuje-li dodavatel své právo na obnovení jednání na základě § 1765 odst. 1 OZ, musí zadavateli doložit, že změnu okolností, kterou svůj požadavek na obnovení jednání o smluvních podmínkách odůvodňuje, nemohl rozumně předpokládat ani ovlivnit a že nastala až po uzavření smlouvy nebo mu v okamžiku jejího uzavření nebyla známá. Pokud dodavatel výše uvedené zadavatel i skutečně doloží, bude velmi pravděpodobně naplněn též předpoklad nepředvídatelnosti okolností, jež způsobily potřebu změny ve smyslu § 222 odst. 6 ZZVZ. Bude-li prokázáno, že určitou okolnost nemohl rozumně předpokládat dodavatel jako profesionál, nelze čekat, že by ji měl předvídat sám zadavatel.

‍

Shrnutí
• Při řešení požadavků dodavatelů na zohlednění masivního růstu vstupních nákladů nebo jiných vnějších okolností je vždy třeba dodržet omezení změn závazků ze smlouvy na VZ podle § 222 ZZVZ. Nejde však o jediné hledisko, které musejí zadavatelé posuzovat.

• I v případě, kdy by bylo možné změnu zdůvodnit podle § 222 ZZVZ, by měl mít zadavatel zodpovězenu otázku, zda změnu umožnit musí, anebo by ji z pohledu péče řádného hospodáře umožnit měl. Skutečnost, že není povinen na změnu přistoupit ani o ní jednat, však neznamená, že by ji měl apriori odmítat. Vždy by měl provést podloženou úvahu, jaká rizika hrozí v případě trvání na splnění smlouvy za původně sjednaných podmínek a v jakém poměru jsou k navýšení ceny, které požaduje dodavatel.

• Uvedené úvahy by měly probíhat paralelně či spíše ruku v ruce s posuzováním změn z pohledu ZZVZ.

‍
Tento článek vznikl ve spolupráci s časopisem Veřejné zakázky v praxi.

‍