Obecně je podstatou jakékoliv transakce převod produkčních kapacit a ve většině případů i převod klientely, která je na ně navázána.

Klientela a reference

Klientelou zde máme na mysli vztahy s odběrateli v podobě uzavřených obchodních smluv, popřípadě zavedených vazeb se zákazníky. Jde o zásadní hodnotu, která bývá jednou z klíčových oblastí, na něž se zaměřuje většina právních prověrek (tzv. due diligence) před realizací transakce. Vedle uzavřených odběratelsko – dodavatelských smluv zahrnuje klientela v širším slova smyslu i know-how založené na zkušenostech z již realizovaných zakázek a z nich vyplývající reference.

Know-how a reference tvoří nepochybně klíčovou součást jakéhokoliv obchodního závodu, kterým se podle § 502 OZ rozumí organizovaný soubor jmění, jejž podnikatel vytvořil za účelem podnikatelské činnosti a který zahrnuje vše, co zpravidla slouží k jeho provozu. V oblasti veřejných zakázek to platí dvojnásob. Reference zde nemají potenciál pouze reputační či marketingový, nýbrž představují většinou nezbytnou podmínku pro účast v zadávacích řízeních. ,,Referenční báze" tedy nabývá doslova životní důležitosti . Jakkoliv reference představují integrální složku jakéhokoliv podnikání, nedávná praxe ukazuje, že jejich přechod nelze vždy považovat za automatický.

Jednotlivé druhy transakcí

Akvizici určitého podnikání (záměrně se zde vyhýbáme pojmu ,,podnik", kterým někdejší obchodní zákoník označoval dnešní obchodní závod ve smyslu § 502 OZ) lze realizovat různými způsoby. Použitá „technika" převodu bude přitom velmi významná i pro posuzování přechodu referencí z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek.

Jednu z možností skýtá nabytí podílu či akcií cílové společnosti, tzv. share deal. V daném případě nabyvatel nabývá práva a povinnosti představované podílem či akciemi. Tím lidově řečeno kupuje cílovou společnost, jež provozuje příslušnou podnikatelskou aktivitu prostřednictvím svého obchodního závodu.

Akvizici lze realizovat i tak, že kupující místo obchodního či akciového podílu na určité společnosti nabude její obchodní závod. Z pohledu ekonomického je efekt obdobný, po právní stránce se však transakce významně liší. Prodávajícím je sama společnost, jež dosud obchodní závod provozovala. Svůj závod prodává jinému subjektu, který jej bude dále provozovat ,,pod svým identifikačním číslem a ze zákona nabývá vše, co k závodu jako celku náleží(§ 2175 OZ).

V řadě případů nemá nabyvatel zájem nabýt společnost či závod, ale pouze selektivně vybraná aktiva – typicky určité vybrané výrobní kapacity. Důvodem bývá převážně nechuť spolu s aktivy nabýt též pasiva neboli dluhy. Zde hovoříme o tzv. asset dealu. Koupě vybraných aktiv se může kombinovat s individuální cesí vybraných obchodních smluv. Nabyvatel tak de facto ze závodu prodávajícího získává pouze vybrané položky.

Vedle uvedených forem obchodních akvizic může docházet k převodu podnikatelských aktivit či jejich částí též prostřednictvím přeměn. Může se jednat například o fúzi obchodních společností nebo odštěpení se založením nových nástupnických společností či odštěpení sloučením s nástupnickou společností. Nástupnické společnosti se zde stávají právními nástupci svých předchůdců a vstupují do jejich práv a povinností.

Přechod referencí

Pokud je předmětem tzv. share dealu obchodní společnost, která má se zadavateli uzavřeny smlouvy na plnění veřejných zakázek, nedochází ke změně dodavatele ve smysl u § 222 odst. 1 O ZZVZ. Mění se pouze osoba disponující majetkovou účastí na dodavateli. V určitých případech to může mít význam, jestliže některé ze smluv uzavřených mezi cílovou společností a jejími smluvními partnery obsahují ustanovení o změně kontroly (tzv. change of control klauzule), které pro změnu společníka či akcionáře vyžadují souhlas druhé strany – což však v oblasti veřejných zakázek nebývá příliš časté. Reference dodavatele v důsledku změny společníka či akcionáře nebudou dotčeny.

Složitější může být posouzení situace, jde-li o veřejnou zakázku realizovanou účelově založenou společností (SPV), jež referenční plnění uskutečnila za podpory svých společníků či akcionářů v postavení jiných osob ve smyslu § 83 ZZVZ. Zde může vznikat otázka, zda SPV po oddělení od původních společníků může být sama o sobě nositelem příslušných referencí, neboť zpravidla plní pouze funkci ,,schránky smluvních vztahů".

V případě prodeje závodu nebo jeho části oproti share dealu dochází ke změně dodavatele. Nejedná se o převod smlouvy na plnění veřejné zakázky, jak by se mohlo zdát, nýbrž o její přechod ze zákona. Jakkoliv ZZVZ vyžaduje, aby i v případě změny dodavatele v důsledku převodu závodu byly splněny podmínky uvedené v jeho§ 222 odst. 1 O, není přechod smlouvy podmíněn souhlasem či jiným úkonem zadavatele. Pokud by podmínky § 222 odst. 1 O naplněny nebyly, musela by se situace řešit postupem podle § 223 ZZVZ.

Nijak složitá by v případě prodeje závodu neměla být otázka přechodu referencí původního dodavatele na nabyvatele. Pokud zákon stanoví, že kupující nabývá spolu se závodem vše, co k němu jako celku náleží, mělo by to nutně vést k závěru, že spolu se závodem přecházejí i příslušné reference právního předchůdce – původního vlastníka závodu. Obecně daný závěr platí, neboť reference bezesporu tvoří jednu ze složek náležejících k závodu. Nicméně je současně třeba vzít v potaz, že zadávací řízení představuje poměrně výrazně formalizovaný proces, kde musejí být rozhodné skutečnosti postaveny najisto. (V dalších detailech se přechodem referencí při převodu závodu zabývá článek „Přecházejí na nabyvatele s obchodním závodem i jeho referenční zakázky?" na straně 48.)

Loni bylo vydáno hned několik zajímavých rozhodnutí ÚOHS, která se otázkou přechodu referencí v souvislosti s převodem (části) závodu zabývala. Navázala na poměrně strohé závěry obsažené v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 138/2012 z 19.2.2015, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 O As 55/2015. KS mimo jiné konstatoval, že pokud hodlá nabyvatel závodu jakožto právní nástupce použít k prokázání kvalifikace referenční zakázky realizované právním předchůdcem, musí být prokázáno, že nabyvatel závodu coby právní nástupce osoby, jež proved la referenční dodávku, skutečně disponuje veškerými prostředky svého právního předchůdce, které tento k plnění významné dodávky využíval.

Rozhodnutí Jihlava – JV obchvat

V novějším rozhodnutí vydaném 25. 1. 2021 pod sp. zn. 50513/2020/ NZ ÚOHS v souvislosti s veřejnou zakázkou „11/602 Jihlava - JV obchvat" (dále jen „rozhodnutí Jihlava - JV obchvat") ÚOHS uvedl:,,{. .. ] v obecné rovině nelze vyloučit možnost, že s koupí závodu, byť i jeho části, by mohlo dojít k přechodu referencí, nicméně je třeba reflektovat smysl a účel technické kvalifikace, kterým je zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež disponují lidskými zdroji, technickými prostředky, odbornými schopnostmi a zkušenostmi nezbytnými pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě."
V návaznosti na výše uvedené a na již zmíněný rozsudek KS v Brně Úřad konstatoval, že „k přechodu referencí musí dojít na základě faktického stavu (reálné zkušenosti), a to za předpokladu, že na nabyvatele části závodu skutečně přešly veškeré prostředky převodce části závodu, které k plněn í konkrétních referenčních zakázek tento předchůdce využíval''. ÚOHS dále zdůraznil, že zadavatel musí vždy disponovat doklady, že k převodu realizačního zázemí skutečně došlo v uvedeném rozsahu.
Rozhodnutí Jihlava – JV obchvat bylo následně zrušeno, neboť zadavatel v průběhu správního přezkumu zadávací řízení zrušil a došlo k zastavení řízen í. Uvedené závěry se však promítly do dalších řízení před ÚOHS, jež se týkala otázky přechodu referencí v souvislosti s totožnou transakcí, kterou se zabývalo rozhodnutí Jihlava – JV obchvat. Hlavní otázka v těchto navazujících řízeních přitom nezněla, zda mohou reference v souvislosti s převodem (části) závodu přecházet, neboť možnost jejich přechodu dřívější rozhodnutí evidentně připustil a. Předmětem sporu bylo, co je nabyvatel závodu povinen zadavateli doložit, aby prokázal, že na něj daná reference v rámci převodu závodu skutečně přešla.

Doslovná interpretace některých závěrů rozhodnutí Jihlava – JV obchvat totiž naznačovala, že aby se nabyvatel části závodu mohl prokazovat referenčními zakázkami svého předchůdce, musel by doložit, že v rámci prodeje (části) závodu nabyl vše, co měl v rámci realizace původní (referenční) zakázky k dispozici jeho předchůdce. Je však zřejmé, že přístup založený na zkoumání jednotlivostí – tedy prokazování, zda kupující spolu se závodem nabyl tytéž položky, které jeho předchůdce použil při plnění referenční zakázky - by musel nutně narážet na mnohá úskalí. Lze jen těžko určit, do jakého detailu by mělo toto zkoumání jít, zda by bylo v kompetenci zadavatelů určovat míru daného detailu a jaké doklady by zde bylo reálné očekávat. Představa dodavatele přesně evidujícího veškeré položky realizačního zázemí, které na určité zakázce použil, se očividně míjí s realitou.

Jakkoliv je naprosto pochopitelná teze, že k přechodu reference musí dojít na základě faktického stavu a tato nemůže přejít bez vazby na určitý hmotný substrát, nelze najít logiku v tom, proč by měla být reference podmíněna absolutní neměnností výrobního zázemí. Daný pohled by pak nutně musel vést i k riziku relativizace referencí u všech dodavatelů, pokud by se u nich vyskytly změny ve struktuře výrobních kapacit – aniž by docházelo k jakémukoliv převod u závodu.

ÚOHS následně přístup k nutnosti prokazovat totožnost výrobních kapacit poněkud korigoval v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-50264/ /2021 /VZ ze 7. 10. 202 1, které bylo následně potvrzeno rozkladovým rozhodnutím ÚOHS-R0167/2021/ /VZ z 20. 12. 2021. Úřad mimo jiné uvedl: ,,[ .. . ] výklad požadavku na prokázání převodu ,veškerých' prostředků převodce části závodu využívaných k plnění konkrétní referenční zakázky, jejž prezentuje ve svém návrhu navrhovatel, je v praxi neudržitelný, neboť by fakticky znemožňoval prokazování technické kvalifikace subjektům, jež nabyly část závodu od zhotovitele referenčních zakázek, a to z následujících důvodů. Je třeba si uvědomit, že obchodní závod, jakožto organizovaný soubor jmění, který slouží k provozování činnosti podnikatele, není v čase stálý a neměnný, a proto nelze dle Úřadu trvat na tom, aby bylo prokazováno, že v rámci prodeje části závodu přešly na jeho nabyvatele přesně ty prostředky, ať už se jedná o personální, finanční či materiální zdroje, které byly využity k realizaci určitých referenčních zakázek třeba před pěti či více lety, neboť převodce těmito prostředky ve stejném složení a rozsahu už nemusí disponovat."

Nabyvatel (část i ) závodu tak bude muset v první řadě vždy prokázat, že došlo k prodej i závodu, co přesně bylo jeho součást í a že se referenční zakázka realizovala prokazatelně právě v rámci takto převedeného celku, respektive jeho přesně vymezené části . Klíčové a do značné míry náročnější bude takové prokazování v případech, kdy se stane předmětem převodu nikoliv celý závod, ale pouze jeho část ve smyslu § 2183 OZ. Ani tehdy však nepůjde o zkoumání jednotlivých aktiv či osob, nýbrž o funkční vymezení předmětu převod u a prokazatelnou logickou spojitost mezi převáděným útvarem a prokazovanou referenční zakázkou v tom směru, že se realizovala právě v rámci daného organizačního útvaru. Klíčové zde bude vymezení (části) závodu ve smlouvě o jeho prodeji, stejně jako logická provázanost takto definovaného předmětu převodu se závazkovými vztahy, z nichž vznikly příslušné reference. I tato provázanost může být zřejmá již ze smlouvy o prodeji závodu, lze ji však doložit řadou dalších dokladů z realizační fáze dané zakázky, pokud z nich půjde dovozovat spojení s převáděným závodem či jeho částí.

Výše uvedené závěry ÚOHS by dle našeho názoru bylo možné analogicky vztáhnout i na přechod referencí v důsledku přeměn. Nástupnická společnost (do níž byla např. sloučena část odštěpená od původního dodavatele zakázky), která se bude chtít prokazovat referenční zakázkou realizovanou právním předchůdcem, bude muset postupovat obdobně jako nabyvatel (části) závodu a k prokázání předloží důkazy o tom, jaké jmění přešlo, a současně že se daná reference pojila právě k převáděné části jmění.

Přechod referencí dle našeho názoru naopak nebude obecně možný u popsaných share dealů, jež zahrnují pouze přechod selektivně vybraných aktiv. Nedochází zde totiž k převodu jmění en block včetně závazků a dané transakce se nemohou opřít o zákonnou konstrukci prodeje závodu.

‍
Shrnutí

• Různé formy korporátních transakcí a akvizic mohou mít různé dopady v oblasti vztahů při realizaci VZ.

• V závislosti na zvoleném způsobu transakce bude docházet k různým dopadům ve vztahu uzavřeným smlouvám na plnění VZ a rozdílné budou i podmínky, za kterých se bude moci nabyvatel prokazovat referenčními zakázkami svého předchůdce.

• Rozhodovací praxe ÚOHS z poslední doby dala určité vodítko, jak posuzovat přechod referencí v případě převodu (části) závodu, jež by mělo být též východiskem při posuzování dané problematiky u korporátních přeměn.

Tento článek vznikl ve spolupráci s časopisem Veřejné zakázky v praxi.

‍