Právní úprava změn závazků ze smluv na veřejnou zakázku patří v rámci veřejného zadávání mezi nejvíce diskutovaná a současně nejkomplexnější témata. Ust. § 222 ZZVZ obsahuje v návaznosti na generální klauzuli vymezující podstatné změny sadu výjimek, respektive případů, které se pro účely § 222 nepovažují za podstatné. Obvykle je jedním z kritérií pro aplikaci výjimky – kvalifikaci změny jako nepodstatné – finanční vyjádření změny, a to v podobě procentuálního poměru oproti původní hodnotě závazku či v podobě cenového nárůstu. Ve většině případů bude posouzení daného kritéria úkolem spíše matematickým, přestože se může leckdy jednat o poměrně komplikované počty. V praxi se však lze nezřídka setkat i s případy, kdy není zcela zřejmé, jak pro daný účel chápat základní veličiny vstupující do popsaných kalkulací – tedy původní hodnotu, hodnotu změny a cenový nárůst.

Význam finančních parametrů změny

Finanční parametr změny patří mezi kritéria u změn podle§ 222 odst. 4, 5 a 6: Hodnota změny dle odst. 4 nesmí dosáhnout či přesáhnout 10%, respektive 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku; v případě odst. 5 nesmí hodnota dodatečných stavebních prací, služeb či dodávek překročit 50 % původní hodnoty závazku; obdobně dle odst. 6 nesmí hodnota změn překročit 50 % původní hodnoty závazku. Význam, respektive dopad finančního parametru změny však není ve všech uvedených případech zcela shodný.

U změny dle odst. 4 se jedná o zásadní podmínku, jež se musí při posuzování přípustnosti změny posuzovat (a být naplněna) vždy. Daný závěr vychází z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R0035/ 2018/VZ-. -14930/2018/321/ZSř z 22.5.201 8: „Na základě jazykového a systematického výkladu zákona, s přihlédnutím k odpovídajícím ustanovením směrnice, jsem dospěl k závěru, že, hodnota změny ' dle § 222 odst. 4 zákona musí být vyjádřitelná v penězích, neboť dále stanoveným podmínkám (při stávajícím znění zákona) nemůže vyhovět jiná hodnota než finanční, protože jinou hodnotu nebude možné porovnat s finančním limitem pro nadlimitní veřejnou zakázku. V daném případě totiž ani hypotetické naplnění podmínky podle § 222 odst. 4 písm. b) zákona, které o finančních limitech výslovně nehovoří, nemůže vyvážit skutečnost, že nebude naplněna podmínka podle § 222 odst. 4 písm. a) zákona, neboť jinou, než finanční hodnotu nebude možné s finančním limitem pro nadlimitní veřejnou zakázku porovnat. V tomto kontextu se tedy ztotožňuji s námitkou zadavatele, že limity dle ust. § 222 odst. 4 zákona je možné aplikovat jen na finanční hodnoty. K obdobným závěrům lze dospět výkladem čl. 72 odst. 2 směrnice, která rovněž rozlišuje mezi pojmy, value of the modification' (hodnota změny) a, thresholď (finanční limit)."

Z uvedených rozhodnutí je možné dojít k dílčímu závěru, že bez finančně vyjádřitelného dopadu lze provádět změny podle odst. 5 nebo 6. Naopak v případě odst. 4 musí jít výhradně o změnu finančně vyjádřitelnou procentem z původní hodnoty závazku, což s sebou vždy nutně přináší nutnost stanovit, co se rozumí původní hodnotou závazku a jaká je její výše.

Oproti tomu u změn dle odst. 5 nebo 6 nepředstavuje finanční parametr hledisko, které by muselo být vždy přítomno. Daný závěr plyne z rozhodnutí Úřadu ze 7. 1. 2020, č. j. ÚOHS-R0l 87 / 2019/VZ-00493/ /2020/32 1/VJu: ,,Dále je třeba uvést na pravou míru znění části odst. 119 napadeného rozhodnutí. Úřad se v tomto odstavci zabýval tím, zda v šetřeném případě nejsou splněny podmínky pro aplikaci odst. 4-7 § 222 V. zákona. K odst. 4–6 citovaného ustanovení pak Úřad uvádí, že nelze tyto odstavce aplikovat, neboť provedená změna smlouvy není vyčíslitelná v penězích. Takové tvrzení však není správné a je třeba zdůraznit, že odstavce pátý a šestý lze užít, i pokud změna není vyčíslitelná v penězích. Obecně lze říci, že je buď možné, že provedenou změnou nedojde ke změně v ceně plnění, případně nelze změnu ceny plnění vyčíslit. Pak se podmínka stanovená v písm. c) odst. 5 a 6 tak chápe jako splněná, tedy za splnění dalších podmínek bude moci být taková změna smlouvy dle těchto odstavců posouzena jako nepodstatná (... )."

Stanovení hodnoty závazku u rámcových dohod

Rámcová dohoda není veřejnou zakázkou, ale vymezuje rámcovým způsobem podmínky, za kterých se budou následně zadávat konkrétní (dílčí) veřejné zakázky. Dle § 222 odst. 9 se hodnota změny počítá z původní hodnoty závazku, čímž se rozumí primárně cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku. Na základě toho by se mohlo zdát, že změny učiněné ve vztahu k rámcové dohodě týkající se finančních parametrů provádět nelze, neboť rámcová dohoda nepředstavuje smlouvu na veřejnou zakázku. Ust. § 131 odst. S nicméně stanoví, že se § 222 použije na rámcové dohody přiměřeně. Zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě ani při zadávání veřejných zakázek na jejím základě. Z daného ustanovení tedy vyplývá, že se§ 222 vztahuje i na rámcové dohody. Je však třeba si položit otázku, jak se u nich určí původní hodnota závazku pro účely změn finančního charakteru.

Pokud bude zadavatel ve vztahu k uzavřené rámcové dohodě chtít provést finančně vyjádřitelné změny, bude takový postup možný pouze tehdy, půjde-li z rámcové dohody dovodit celkovou hodnotu závazku z ní vyplývající. V dané souvislosti je vhodné upozornit na judikaturu SDEU, která dovozuje povinnost hodnotu závazku z rámcové dohody určitým způsobem stanovit. Jde konkrétně o rozhodnutí o předběžné otázce na základě žádosti dánského soudu ve věci C-23/20 Simonsen & Weel A/S ze 17.6.2021 (dále jen „rozsudek Simonsen"). Soudní dvůr zde dospěl k závěru, že kromě předpokládané hodnoty musí být v zadávacích podmínkách uvedena také informace o nejvyšším množství či hodnotě výrobků, jež mají být na základě rámcové smlouvy dodány. Rozsudek Simonsen se však v tomto případě nezabýval hodnotou rámcové dohody v souvislosti s limity změn závazku, nýbrž kvůli zachování zásady transparentnosti a rovného zacházení.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v nedávném rozhodnutí č. j. ÚOHS-15685/ 2023/161 z 27. 4. 2023 relativizoval, že by povinnost z rozsudku Simonsen byla pro zadavatele opravdu závazná: ,,Striktní vyžadování, aby podmínky rámcové dohody obsahovaly všechny hodnoty zmíněné v rozsudku Simonsen (tj. předpokládané množství nebo předpokládaná hodnota, Jakož i nejvyšší množství nebo nejvyšší hodnota výrobků, které mají být dodány na základě rámcové dohody), však Jde dle mého přesvědčení nad rámec zákona, a to Jak § 6 odst. 1 zákona, tak i§ 131 odst. 1 zákona, a rovněž i nad rámec evropských směrnic, z nichž Úřad citoval v bodě 42 napadeného rozhodnutí, jelikož ani žádná ze zmíněných evropských směrnic takový taxativní výčet podmínek dohody, jaký je obsažen v rozsudku Simonsen, neobsahuje."

Bez ohledu na to, nakolik jsou závěry obsažené v rozsudku Simonsen pro zadavatele závazné, lze jim bezesporu jejich dodržování doporučit, chtějí-li mít možnost provádět změny rámcových dohod vyžadující finanční kvantifikaci.

Lze mít za to, že maximální hodnota plnění realizovaného podle rámcové dohody vyjádřená v jejím textu se může pro účely § 222 považovat za veličinu odpovídající předpokládané hodnotě závazku. Domníváme se rovněž, že totéž platí u smluv, které nejsou rámcovými dohodami, avšak celkový (konečný) objem plnění v nich není přesně vymezen – tedy například smlouvy na opakované plnění, jehož hodnota odpovídá skutečně realizovanému a vykázanému objemu daného plnění (kupř. úklidové či obdobné komunální služby, jež se účtují periodicky dle skutečného množství vykázaných výkonů). Také u nich je záhodno jasně stanovit určitý maximální objem (strop), chce-li mít zadavatel jasnou základnu pro výpočet limitů změn.

Stanovení hodnoty závazku u koncesí

Specifický případ v daném kontextu představují koncese coby zvláštní druh veřejné zakázky. Jejich odlišnost nespočívá v předmětu plnění poskytovaném dodavatelem zadavateli (typicky jde o stavební práce či služby, popř. obojí), nýbrž v protiplnění (odměně), které za své plnění v podobě služeb či stavebních prací získá dodavatel (koncesionář): Dané protiplnění totiž typicky spočívá v právu brát užitky plynoucí z provozování stavby nebo poskytování služby, která tvoří předmět koncese. Právo na braní užitků může být případně kombinováno s platbami od zadavatele.

Fakt, že koncese typicky nemají protiplnění konstruováno primárně jako smluvní cenu v podobě přímé platby od dodavatele, podle našeho názoru neznamená, že nemají hodnotu nebo že j i nelze určit. Ekonomickým ekvivalentem ceny je zde protiplnění spočívající v příjmech od třetích stran (obvykle uživatel ů), případně též od zadavatele. Uvedenému odpovídá i konstrukce předpokládané hodnoty koncese v § 175, která počítá s obratem vyplývajícím z protiplnění za stavební práce a služby tvořící předmět koncese, jakož i za dodávky, jež s danými stavebními pracemi a službami souvisejí.

Zadavatel samozřejmě nezjistí v průběh u plnění koncese její celkovou, konečnou hodnot u. Ta bude z povahy věci zjistitelná po skončení doby koncese. Řešením může být buď nastavit v koncesní smlouvě určitý mechanismus zastropování její hodnoty (analogicky závěrů m rozsudku Simonsen); daný postup ovšem není u koncesí dosud příliš obvyklý a nemusí být vždy praktický. Lze si však představit i nastavení mechanismu, který bude limitovat hodnotu samotné změny - tzn. že bude průběžně „hlídat" její rozsah a porovnávat jej s původní hodnotou závazku. Takové mechanismy (vzorce) budou zpravidla poměrně složité; nicméně jejich společným znakem je, že na základě průběžného sledování úrovně skutečných proti plnění (užitků) inkasovaných koncesionářem při plnění koncese a porovnávání dané hodnoty s úrovní, která by zde byla, pokud by ke změně nedošlo, lze dosáhnout průběžné kontroly zadavatele nad tím, jak velká bude finanční hodnota změny. Příslušná změna smlouvy by pak měla zároveň stanovit mechanismus, jenž zajistí, že budou účinky změny omezeny právě do dosažení zmíněné mezní hodnoty.

Změny po novele ZZVZ

Pro úplnost uveďme, že Poslanecká sněmovna aktuálně schválila dlouho očekávanou novelu ZZVZ, a to v původním znění bez zohlednění pozměňovacích návrhů ze strany Senátu. Pouze ve stručnosti: V§ 222 odst. 5 a 6 se vypouští podmínka, že hodnota změn podle daných ustanovení musí být nižší než 50% původní hodnoty závazku. Nadále musí být splněna již jen podmínka, že celkový cenový nárůst související se změnami dle odst. 5 a 6 nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku. Ve vztahu k ust. § 222 odst. 4 se situace nemění a nadále se bude posuzovat splněn í limitu vztaženého k původní hodnotě závazku.

Zastáváme názor, že je třeba za hodnotu koncese považovat souhrn protiplnění, která obdrží koncesionář za své plnění v rámci koncesní smlouvy. Co vše se má zejména započítávat jako relevantní protiplnění, stanoví§ 175 odst. 3. Zjistí-li zadavatel reálnou, tedy koncesionářem již získanou hodnotu zmíněných protiplnění, zjistí zcela nesporně aktuální hodnotu smlouvy.

Novela přináší bezesporu vítané zjednodušení oproti leckdy velmi komplikovanému „dvoustupňovém u " posuzování finančních parametrů změny, tj. nutnost i naplnit jak limit vztažený k původní hodnotě závazku, tak k cenovému nárůstu. Zajímavé však bude posuzování případů, kdy nastane situace věcně podřaditelná pod ust. § 222 odst. 5 nebo 6, avšak půjde o zakázku, u níž nebude možné cenový nárůst stanovit. Jako příklad mohou sloužit již zmíněné koncese, kde velmi často nelze najít jasný ekvivalent ceny, a tudíž ani cenového nárůstu.

‍

‍Shrnutí

• Při posuzování přípustnosti změn závazku ze smlouvy na VZ bývá jedním z rozhodných kritérií finanční vyjádření změny – ať již v podobě procentuálního poměru k původní hodnotě závazku, nebo v podobě cenového nárůstu.

• Posuzování uvedených kritérií zpravidla nečiní problém tam, kde existuje jasně vymezený předmět plnění a jemu odpovídající cena. V řadě případů však hodnota závazku jednoznačně daná není, například proto, že má předmět plnění dynamický charakter nebo je určen pouze rámcově. Případně může jít o situace, kdy dodavatel od zadavatele zakázky převážně či vůbec neinkasuje cenu ani jinou odměnu – jako je tomu u koncesí.

• Podle našeho soudu není správné říci, že v dotyčných případech ustanovení o změnách závazku aplikovat nelze. Dané smluvní vztahy nepochybně mají finanční hodnotu, kterou u nich lze vyjádřit, a zajistit tak, že provedené změny nepřesáhnou limity, jež zákonodárce vztahuje k původní hodnotě závazku.

‍

Tento článek vznikl ve spolupráci s časopisem Veřejné zakázky v praxi.

‍